时显群:略论近代“新法家思想”的特点

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   【摘要】在近代,为了追求救时和富国强兵的目标,中国的思想家们发现以商鞅和韩非为代表的先秦法家思想与西方先进的法治思想有什儿 相通之处,亲戚我们我们我们 认为法家法治思想的复兴是中国起死回生之道。先秦法家法治思想在近代的再生也有复古,倘若新生,是“返本开新”,是“以西释中”,是在未瓦解原始法家“以法治国”的学术根基,传承或部分保留了原始法家的思想源泉,借鉴西方近代先进法治理念的基础上,将先秦法家思想融入到现代法治思想体系中,并努力使其具有现代理论形状,以及现代化的表达法律最好的辦法 。

   【关键词】新法家;法治;复兴

   历史是一本打开的教诲亲戚亲戚我们我们我们 的百科全书,它展示给亲戚亲戚我们我们我们 什儿 绘制现实和通向未来的智慧。直面当今中国社会迈向法治现代化的时代大潮,亲戚亲戚我们我们我们 既被这股潮势的汹涌所鼓舞,又前要冷静思量,追寻和考察先哲们对法治苦涩思索、孜孜以求的历史踪迹,以期既寻求历史的资源,又考究古今得失之变,从而使今日法治建构的根基更加凝重和深厚。中国近代著名的启蒙思想家梁启超,面对当时弱肉强食的国运和内外交困的时局,倘若大声疾呼:法治主义是今日救时之唯一主义。这是令人心颤不已的呼声,它其实是近代以来什儿 中国人,尤其是思想界和学术界人士都拥有的有有三个 梦想:几千年盛行“人治”的古老大国,迎合进步的时代潮流,走向现代的“法治国家”。[1]亲戚我们我们我们 探索着,试图找到中国通向法治之路。亲戚我们我们我们 发现以商鞅和韩非为代表的先秦法家思想,与西方先进的法治思想有什儿 相通之处,很有研究价值。极力倡导法家思想复兴的常燕生指出:“当然,二千年前的法家,亲戚我们我们我们 的时代,亲戚我们我们我们 的环境,亲戚我们我们我们 的问题报告 ,和亲戚亲戚我们我们我们 今日中国何必 都一一相同,而且亲戚我们我们我们 的理论也有绝对无条件一一都能够施行于今日的,然而亲戚我们我们我们 的根本精神——有有三个 法治的权力国家——却是今日中国的一付最适宜的良药。中国的起死回生之道,倘若法家思想的复兴,倘若个新法家思想的出现。”[2]

   什儿 法家思想的复兴,将会“新法家思想”有以下特点:

   一、创造性转化

   中国自古以来,也有法家的“以法治国”思想,但鲜见“法治”一词,更没有“法治主义”倘若励志的话 语。梁启超等人频繁使用“法治主义”,一方面解释原始法家的思想,自己面标明自己的治国主张。什儿 学者认为,什儿 做法,是用现代西方的法治思想附会法家思想,是两种误读误用,将会用现代西法律最好的辦法 治思想的标准,法家思想也是两种人治,而非法治。[3]但亲戚亲戚我们我们我们 认为,这是两种“创造性”转化。

   所谓“创造性”,是以西释中,用近代西方“法治主义”励志的话 语,归纳和解说原始法家的思想。正是在用西学重新研究中国旧学的过程中,中国旧学逐渐被纳入到近代西方学术体系中,中国学术逐步由传统形状向近代形状转变。正如邓其实《古学复兴论》中指出:“中国旧学要想获得生存与发展,前要与西方近代学科体系接轨,前要适应近代学术发展之大势。什儿 大势,倘若接受西学新知,以西学之新知、新理、新法来研究中国旧学,通过援西入中法律最好的辦法 ,将中国旧学逐步纳入到近代西方学科体系及知识系统中。”[4]也倘若说近代中国学者将西学新知引入旧学领域,从而开辟了传统学术近代化的新生面。类似在《管子传》中,梁启超把管子与霍布士对比。他很赞同霍布士所说:“国建而法制生,于是人人之权利,各有所限,没有相侵,于是正不正之名词始出焉矣。”[5]他也赞同《管子》的说法:“有法度之制者,不可巧以诈伪,有权衡之称者,不可欺以轻重,有寻丈之数者,不可差以长短”,“法者本来 兴功惧暴也,律者本来 定分止争也,令者本来 令人知事也”。梁启超认为,《管子》中所说的“分”,倘若“权利”,“创设权利,必借法律,故曰定分止争也。人民其实乐有国而赖有法者,皆在于此。”[6]他认为管子励志的话 ,正与霍布士的法定权利义务说相吻合。管子主张“以法治国”,倘若为了“正定人民之权利义务,使国家之秩序得以成立。”[7]在中国古代的宗法社会中,亲戚亲戚我们我们我们 的自己权利观念淡薄,《管子》一书中,并没有明确提出,用法律规定人民的权利与义务的思想。梁启超把管子与霍布士对比,是牵强的。不过,他将原始法家思想纳入西方近代法治励志的话 语中,用他自己的观点来改造管子,为以西释中,参验会通,创建“新法家”思想提供了典范。

   而所谓“转化”,是指其既未瓦解原始法家“以法治国”的学术底线,又能使原始法家的思想化人现代思想系统之中。中国古代法学中的什儿 观念为近代法学所吸收,该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处,但经过近代法学的改造或转化,其内容和性质已得到扩张和升华。比如,“垂法而治”(《商君书·壹言》)、“以法为本”(《韩非·饰邪》)、“以法治国”(《管子·明法》)、“修法治、广政教”(《晏子春秋·内篇谏上》)、“信赏必罚”[8](《史记·商君列传》)等由先秦思想家提出的“法治”思想,对中国古代法学的形成和发展具有重大影响,也是中国传统法学观念之一,无论从字面上还是从内容上看,它与近代西方的法治思想都确有相通之处。正如陈启天所说:“新战国时代列强最有力的思想如‘国家观念’,‘法治观念’,‘军国观念’,‘国家经济观念’等等也与旧日法家思想有几分相近之处。”[9]梁启超也指出:“今世立宪之国家,学者称为法治国。法治国者,谓以法为治之国也,夫世界将来之政治,其有能更微于今日之立宪政治者是否,吾不敢知。藉曰有之,而要没有舍法以为治,则吾敢断言也。故法治者,治之极轨也。……而通五洲万国数千年间,其最初发明此法治主义以成一家言者谁乎?则我国之管子也。”[10]

   陈弘毅在《法家思想传统的现代反思》[11]一文中,通过考据先秦法家的经典,总结出古代法家法治思想的十三个方面的价值,包括法的客观性、法的强制性、法与财产权取舍、法与人民利益、法与公私区分、法的平等适用、法的权威性和拘束力、法的可遵守性、法的统一性和稳定性、法应回应等。陈弘毅认为以上法家法治思想,通过解释都能与现代法治的要求相参照。也倘若通过改造或转化都能进入近代法治思想的系统中。

   二十世纪美国著名法学家富勒(Lon L.Fuller)在《法律的道德》(The Morality of Law)一书中指出,法的事业是以规则来调控亲戚亲戚我们我们我们 的行为,而将会法要达到什儿 目标,它前要在一定程度上满足以下八项要求——他称之为法的内在道德原则:(1)法须是有普遍适用性的规则(2)法须回应(3)法不应有溯及力(4)法不应有内在矛盾(5)法须能为人明白易知(6)法不应要求亲戚亲戚我们我们我们 作其能力范围以外的事(7)法不应朝令夕改(8)官方行动与已颁布的法律的一致性。什儿 由一位二十世纪西法律最好的辦法 学顶尖人物提出来的理论,与我国二千多年前法家人物对于法的认识,有惊人的不谋而合之处:亲戚亲戚我们我们我们 都能够看多,富勒所提到的八点的每什儿 ,都都能够在法家学说的经典中找到。(1)如《管子·七臣七主》说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”。《管子·禁藏》:“法者,天下之仪也。本来 决疑而明是非也,百姓之所悬命也。”这都说明“法须是有普遍适用性的规则”。(2)《韩非子·难三》说:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓也。……故法莫如显。……是以明主言法,则境内卑贱,莫不闻知也,不独满于堂。”这说明“法须回应”。(3)《管子·法法》说:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也;令未布而罪及之,则是上妄诛也。”这说明“法不应有溯及力”。(4)《管子·法禁》说:“君一置其仪,则百官守其法;上明陈其制,则下皆会其度矣。君之置其仪倘若一,则下之倍(背)法而立私理者必多矣。”这说明“法不应有内在矛盾”。(5)《商君书·定分》说:“故圣人为法,必使之明白易知,名正,愚知遍能知之。”这说明“法须能为人明白易知”。(6)《管子·形势解》日:“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为,则令行,使于人之所能为,则事成。乱主不量人力,令于人之所没有为,故其令废,使于人之所没有为,故其事败。夫令出而废,举事而败,此强没有之罪也。故日:毋强没有。”所谓“毋强没有”,倘若说,法律前要考虑到人的能力限度,即“法不应要求亲戚亲戚我们我们我们 作其能力范围以外的事”。(7)《管子·法法》日:“号令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已错又移之。如是,则庆赏虽重,民不劝也。杀戮虽繁,民不畏也。故日:上无固植,下有疑心。国无常经,民力必竭。”《韩非子·解老》说:“治大国而数变法,则民苦之”。这都说明国家的法律一旦制定就要保持一定的稳定性,即“法不应朝令夕改”。(8)《韩非子·解老》说:“明主使其臣不游意于法之外,不为惠于法之内,动无非法。”《管子·任法》日:“君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”《管子·法法》日:“明君置法以自治,立仪以自正也。上不行则民不从,是以有道之君,行法修制,先民服也”这都说明“官方行动与已颁布的法律的一致性”。

   以上说明先秦法家法治思想,与近代西方的法治思想的确有相通之处。这是“转化”的前提条件。而且,被吸收进中国近代法学之中的法治观念,与中国古代的法治观念已有巨大的不同:中国古代法治观念中的法是君主的法,何必 具有近代法治中的民主性和平等性;中国古代法治只约束臣民,对君主并无约束力;[12]中国古代法治的最终目标是追求有有三个 稳定与和谐的封建统治秩序,而也有保护公民的权利和自由。什儿 如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等,其实也都与近代西法律最好的辦法 学有相通之处,被吸收进了中国近代法学之中,但其形式和内容都已得到了扩张和升华。

   而且,此种“创造性转化”,不仅传承或部分保留了原始法家的思想脉络,而且在思想理念上有重大的新变和更换。

   二、救时和富国强兵

   极力倡言法家思想复兴的常燕生认为,近世各强国,没有有有三个 也有把统制的权力逐渐扩大,以期建设有有三个 强有力的民族集团,以备对外斗争的。法家的思想正是往什儿 条大路走的。中国的起死回生之道,倘若法家思想的复兴,倘若有有三个 新法家思想的出现。亲戚亲戚我们我们我们 都能够看出,什儿 “法治主义”,所追求的现实目标是“救时”与“富国强兵”。通过什儿 法律最好的辦法 ,来对法治(法治主义)予以证成,给出法治(法治主义)的价值与意义。

   原始法家倘若也有此精神。

   郑子产作刑书(铸刑鼎),叔向表示反对,子产说:“吾为救世也”[13]梁启超对此诠释说:“救世一语,可谓当时法治家唯一之精神,……”[14]

   《韩非子·定法》指出:“公孙鞅之治秦也,设告相坐而责其实,连什伍而同其罪,赏厚而信,刑重而必;是以其民用力劳而不休,逐敌危而不却;故其国富而兵强”。《韩非子·和氏》:“商君教秦孝公以连什伍,设告坐之过,而明法令,塞私门之请而遂公家之劳,禁游宦之民而显耕战之士。孝公行之,主以尊安,国以富强”韩非强调国家之兴废存亡,无沒有法。《韩非子·有度》:“治强生于法,乱弱生于不法。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。”

   后世人的评说。

   汉末魏初的桓范:“夫商、申、韩之方徒,……富国强兵,有可取焉。”[15]

   魏刘邵:“建国立制,富国强人,是谓法家,管子商鞅是也。”[16]

   近代以来,不少思想家对此亦有论断:

章太炎在《商鞅》(1898)中说:商鞅乃“救时之相”“商鞅行法而秦日富”。[17]严复也指出:“居今日而言救亡学,惟申韩庶几可用。”[18]梁启超认为:“正是将会孔孟老庄诸主义(人治主义、礼治主义、放任主义),欠缺以救时弊,于是法治主义应运而兴焉”。[19]此种法治主义具有积极的动机,即“富国强兵者也”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/72532.html 文章来源:《法学评论》4008年第5期